Der Gesetzgeber ist herausgefordert, über den Entwurf eines Gesetzes zur Streitbeilegung in Verbraucherstreitigkeiten zu entscheiden. Den Gesetzesentwurf hatten wir bereits veröffentlicht (siehe VSBG-E). Hier die offizielle Stellungnahme des Verbandes Integrierte-Mediation, die wir am 19.3.2015 dem Ministerium zugestellt haben:
Stellungnahme des Mediatorenverbandes Integrierte Mediation zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über alternative Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten und zur Durchführung der Verordnung über Online-Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten vom 10. November 2014 (VSBG)
Sehr geehrte Frau Graf-Schlicker,
der Mediatorenverband Integrierte Mediation nimmt mit diesem Schreiben zum o.g. Gesetzentwurf Stellung. Wir bitten um Nachsicht, dass diese Stellungnahme so spät erfolgt. Leider wurden wir nicht aufgefordert, uns zu dem Gesetzesentwurf zu äußern. Für die Zukunft haben wir die Bitte, in Ihren Verteiler aufgenommen zu werden.
Integrierte Mediation e.V. ist als mitgliederstarker Mediatorenverband maßgeblich an der Stärkung der (integrierten) Mediation als Konfliktlösungsmethodik sowie an der Entwicklung von sich weiterentwickelnden Inhalten internationaler Qualitätsstandards für Ausbildung und berufliche Berufsausübung für Mediatorinnen und Mediatoren beteiligt.
Die integrierte Mediation erkennt die Vielfalt der Mediation als Verfahren und Methode. Sie konzentriert sich traditionsbedingt auf die Schnittstellen zu anderen Verfahren und beschreibt hybride Anwendungsmöglichkeiten, die letztlich darauf abzielen, eine Mediation wenn nicht virtuell, dann in einem förmlichen Verfahren zu verwirklichen. Unser Anliegen ist die Stärkung der Mediation – dazu zählt auch deren Schutz und Reinheit. Wir sehen den primären Anwendungsbereich für Mediation in Verbraucherstreitigkeiten nicht ohne weiteres als gegeben an. Darüber hinaus vertreten wir die Auffassung, dass Konflikte sich nicht durch Verfahrensvoraussetzungen und –grenzen beeindrucken lassen und durchaus verfahrensübergreifend wirken, besonders wenn die Methoden tatsächlich verfahrensübergreifend eingesetzt werden – wie der Gesetzgeber mit dem Modell des Güterichters gezeigt hat und wie es zur Tradition unseres Verbandes gehört. Jedoch kann ein eskalierter Verbraucherkonflikt durchaus auch einen Mediationsfall abbilden, so wie sich eine Wirtschaftsmediation im Bereich des B2C bewegt und auch Streitigkeiten unter Verbrauchern erfasst.
Wir erkennen das Bemühen des Gesetzgebers an, für Verbraucher eine weitere institutionalisierte Möglichkeit zu eröffnen, Konflikte außergerichtlich zu lösen. Das VSBG mag eine Lücke schließen, weil die Schlichtung – anders als die Mediation – bisher gesetzlich nicht geregelt wurde Zwei grundsätzliche Bedenken sind anzuführen: Im Einzelnen unterbreitet der Mediatorenverband Integrierte Mediation zum VBSG-Entwurf folgende Überlegungen und Vorschläge: Die Tätigkeit der Verbraucherstreitbeilegungsstellen ist nach § 2 des Entwurfs beschränkt auf „zivilrechtliche Streitigkeiten, an denen Verbraucher oder Unternehmer als Antragsteller oder Gegner“ beteiligt sind. Die Konjunktion „oder“ erlaubt die Anwendbarkeit des Gesetzes auch auf Fälle, in denen Verbraucher untereinander streiten. Fraglich ist, ob das Gesetz auch anwendbar sein soll, wenn z.B. Kleinunternehmer in eine zivilrechtliche Streitigkeit geraten. Dies ist eine politische Entscheidung. Juristisch mag sie klargestellt werden. Um den Anwendungsbereich des Gesetzes vollständig und klar zu formulieren regen wir (abhängig von der politischen Entscheidung)deshalb an, zu formulieren: „… an denen Verbraucher mit Unternehmer, Verbraucher untereinander oder Unternehmer untereinander beteiligt sind.“ Unklar ist auch die Verwendung des Begriffs der „zivilrechtlichen Streitigkeit“. Hier wäre es hilfreich zu klären, was die Entscheidungsgrundlage solcher Fälle darstellt. Der Gedanke des Referentenentwurfs zielt offenbar auch darauf ab, dass der Schwerpunkt der Streitigkeit auch auf anderen als juristischen Aspekten liegen mag[7]. Mithin ist die zivilrechtliche Streitigkeit der Streitanlass, nicht das Streitmotiv. Das Gesetz könnte auch dies durch eine klare Formulierung herausstellen. Wir schlagen deshalb vor zu formulieren: „… Verfahren zur außergerichtlichen Beilegung von Streitigkeiten mit zivilrechtlichem Anlass …“ Die von den Schlichtungsstellen vorzulegende Verfahrensordnung soll das Konfliktbeilegungsverfahren bestimmen. Dies klingt nicht nur wie eine Methodenwahl analog dem Güterichter bzw. den Grundsätzen der integrierten Mediation, sondern auch nach einer Verfahrenswahl[8]. Theoretisch könnte die Schlichtungsstelle die Mediation vorsehen. Damit werden die Grenzen zwischen den Verfahren vermischt. Um dies zu vermeiden, schlagen wir vor zu formulieren: „…Die Verfahrensordnung bestimmt das Schlichtungsverfahren und regelt seine Einzelheiten …“ Wir weisen darauf hin, dass nach dem Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) zwar anerkannt ist, dass Einigungs- und Schlichtungsstellen keine Rechtsdienstleistung erbringen. Wohl aber wird dort nach § 2 Abs. 3 Ziff. 4 die „Mediation und jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung“ als eine Rechtsdienstleistung eingestuft, „sofern die Tätigkeit … durch rechtliche Regelungsvorschläge in die Gespräche der Beteiligten eingreift“. Das Konzept der Schlichtungsstelle sieht vor, dass der Streitmittler in diesem Sinne eingreifen kann. Jetzt besteht eine Irritation insofern, als die Schlichtungsstelle als Einigungsstelle i.S.d. § 2 Abs. 3 Ziff. 2 zwar keine Rechtsdienstleistung ausübt, wohl aber, wenn sich das Verfahren als eine „mit der Mediation vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung“ darstellt. Unterfällt die Schlichtungsstelle dem § 2 Abs. 3 Ziff. 2 könnten nichtanwaltliche Mediatoren die Vorschrift der Ziff. 4 umgehen und dies (analog den Anwaltsmediatoren) als Wettbewerbsvorteil gegenüber den Mediatoren nutzen. Umgekehrt würden Schlichtungen der Kautel der Ziff. 4 unterworfen werden, weil dieses Verfahren durchaus als mit der Mediation vergleichbar angesehen werden kann. Beides sind Verfahren der Streitvermittlung. Der Konflikt kann umgangen werden, wenn das Gesetz die Kautel aus § 2 Abs. 3 Ziff. 4 RDG entfernt, was unser größtes Anliegen als Mediatorenverband ist. Alternativ könnte vorgesehen werden, dass die Schlichtungsstelle mit zumindest einem die Aufsicht führenden Volljuristen besetzt sein muss, der nicht zwingend ein Rechtsanwalt ist. Unser zum Schutz der Streitmittler angedachte Formulierungsvorschlag lautet deshalb mit erster Präferenz für eine Änderung des § 2 Abs. 3 Ziff. 4 RDG: „…die Mediation. Jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung, sofern die Tätigkeit nicht Rechtsberatung ist“ Hinsichtlich der Unabhängigkeit des Streitmittlers stimmen wir den Überlegungen des Gesetzgebers zu. Wir geben zu bedenken, dass eine konsequente Ausführung des § 6 Abs. 2 Satz 3 VSBG-E (“Die Vergütung des Streitmittlers darf nicht mit dem Ergebnis von Streitbeilegungsverfahren in Zusammenhang stehen) bedeuten würde, nicht nur keinen unmittelbaren Zusammenhang zwischen Streitmittlertätigkeit und Vergütung in Form von Provisionen zuzulassen, sondern auch keine mittelbare Vergütungen. Eine mittelbare Streitmittlervergütung könnte sich ergeben, wenn ein anwaltlicher Streitmittler mit Blick auf eine nachfolgende Mandatierung ein Interesse an einem bestimmten Ausgang des Streitbeilegungsverfahrens haben könnte. Wir halten es daher für geboten, dass für anwaltliche Streitmittler ein Vor- und Nachbefassungsverbot wie in § 3 MediationsG festgeschrieben wird, selbst oder mittelbar über die Sozietät oder Bürogemeinschaft später in dem gleichen Verbraucherstreit tätig zu werden. Unser Formulierungsvorschlag lautet deshalb: „Als Streitmittler darf nicht tätig werden, wer als Anwalt vor dem Verbraucherschlichtungsverfahren in derselben Sache für eine Partei tätig gewesen ist. Der Streitmittler darf auch nicht während oder nach dem Verbraucherschlichtungsverfahren für eine Partei in derselben Sache tätig werden. Eine Person darf nicht als Streitmittler tätig werden, wenn eine mit ihr in derselben Berufsausübungs- oder Bürogemeinschaft verbundene andere Person vor den Verbraucherschlichtungsverfahren in derselben Sache für eine Partei tätig gewesen ist. Eine solche andere Person darf auch nicht während oder nach der Streitschlichtung für eine Partei in derselben Sache tätig werden.“ Wir begrüßen, dass § 13 Abs. 2 lediglich als Kann-Vorschrift ausgestattet wurde und hoffen, dass die Schlichtungsstellen von dieser Option keinen Gebrauch machen. Es widerspricht der Schlichtung, die, wie konzediert, nicht juristisch veranlasst sein muss, ihre Hilfe aus rechtlichen Anlässen zu versagen. Die Vorschrift erscheint überflüssig und sollte gestrichen werden Vorschlag: Abs. 2 wird gestrichen Hilfsweise: § 13 Abs. 2 Nr. 4 VSBG-E normiert als Ablehnungsgrund der Schlichtungsstelle den Fall, dass der Streitwert eine bestimmte Höhe „überschreitet oder unterschreitet“. Die Einschätzung eines Streitwertes zur Verfahrenseröffnung ist aus Sicht der integrierten Mediation nicht nachvollziehbar[9]; sie ist darüber hinaus auch gesetzesimmanent inkonsequent, soweit die Festsetzung der Höhe der für das Schlichtungsverfahren zu entrichtenden Gebühr anderen Grundsätzen als einer Wertbemessung am Streitwert folgt. Sofern der Streitmittler weiterhin die Möglichkeit erhalten sollte, die Gebührenlast in Fällen von Missbräuchlichkeit oder offensichtlich fehlender Aussicht auf Erfolg auch nach Ermessen zu quotieren, sind Streitwertüberlegungen und damit Wirtschaftlichkeitserwägungen nach unserem Dafürhalten fehl am Platz. Andererseits muss die Schlichtungsstelle die Möglichkeit haben Verfahren, die kostenmäßig nicht gedeckt werden können, abzulehnen. Alternativer Formulierungsvorschlag: “Die Schlichtungsstelle legt fest, in welchen Fällen sie berechtigt ist, Verfahren abzulehnen.“ Bemerkenswert ist, dass die Parteien an eine Verfahrensordnung gebunden werden, über die sie nicht disponieren können. In der Mediation wäre dies ein Verstoß gegen das die gleiche Augenhöhe festlegende Verfahrensritual[10]. In der Schlichtung wird diese Technik ebenfalls sinnvoll sein, so dass es den Parteien in Grenzen gestattet sein muss, die Verfahrensregeln selbst festzulegen. Formulierungsergänzungvorschlag deshalb: „… wenn die Parteien nichts anderes vereinbaren … „ Um eine bewusste freiwillige Entscheidung der Beteiligten für ein Streitbeilegungsverfahren nach VSBG zu fördern, sollte in die Unterrichtungspflicht gem. § 15 Abs. 1 aufgenommen werden, dass der Streitmittler die Beteiligten auch über andere Methoden und Verfahren der außergerichtlichen Streitbeilegung, insbesondere die Mediation zu unterrichten hat und ebenso wie bei der Mediation ihre Geeignetheit eher als die Statthaftigkeit zu prüfen hat, Unser Formulierungsvorschlag lautet deshalb: „… Der Streitmittler überprüft, welche anderen Verfahren möglich sind und vergewissert sich, dass die Parteien eine Verfahrensauswahl getroffen haben.“ Zwar ist die persönliche Anwesenheit der Konfliktparteien beim Schlichtungsverfahren im Verbraucherschlichtungsverfahren erwähnt, doch impliziert der Gesetzesentwurf mit der Formulierung in § 16 Abs. 2 „kann …. mündlich erörtern“ ein schriftliches Verfahren. In der Begründung wird dazu die Nähe zu Schlichtungsverfahren angeführt[11], die grundsätzlich schriftlich geführt werden. Im Interesse einer Verfahrensoffenheit und einer eigenverantwortlichen Streitlösung durch die betroffenen Beteiligten bei gleichzeitiger Anlehnung an zivilgerichtliche Grundsätze sollte u. E. jedoch ein Gespräch am Dienstort der Verbraucherschlichtungsstelle oder einem Wahlort die Regel und ein schriftliches Verhandeln die Ausnahme sein. Formulierungsvorschlag deshalb: „… der Streitmittler soll die Streitigkeit mündlich erörtern, wenn sich die Parteien nicht auf eine andere Verhandlungsform verständigt haben. …“ In Konsequenz des Vorgesagten sind die Beteiligten im Rahmen der Unterrichtungspflicht gemäß § 15 Abs. 1 VSBG-E auch über die vollstreckungsrechtlichen Folgen (fehlende Vollstreckbarkeit) einer Einigung oder der Unterwerfung unter den Vergleichsvorschlag zu unterrichten. § 19 erweckt den Anschein, als wäre der Vergleichsvorschlag, der wie ein Schlichterspruch anmutet, bereits das Ergebnis. Hier wäre eine Klarstellung angebracht, dass es sich bei dem Ergebnis um das Protokoll der parteilichen Einigung handelt, die dem Schlichtungsvorschlag Folge leistet oder nicht Formulierungsvorschlag deshalb: „… übermittelt den von den Parteien zugestimmten Einigungsvorschlag als Protokoll über die Einigung …“ Soweit § 20 Satz 3 des VSBG-Entwurf die Verschwiegenheitspflicht des Streitmittlers an die Verschwiegenheitspflicht des Mediator gemäß § 4 Mediationsgesetz anlehnt, ist dies für die Akzeptanz des Verbraucherstreitschlichtungsverfahrens und Vertrauensbildung in dieses nicht-öffentliche Verfahren – ebenso wie bei der Mediation – unzureichend. Schon die offene Regelung in § 4 Abs. 3 Mediationsgesetzes war Anlass vielfacher – so auch unserer – Kritik. Zur Vertrauensstärkung der Verbraucherstreitbeteiligten in das Verbraucherstreitbeilegungsverfahren ist es sach- und interessengerecht, die in § 20 normierte Verschwiegenheitspflicht auszudehnen, beispielsweise auf die Umsetzung der Schlichtungsvereinbarung der deren Vollstreckung. Auch Gründe des “ordre public” oder offenkundige Tatsachen oder Tatsachen, die nach ihrer Bedeutung keiner Geheimhaltung bedürfen, sollten keine Ausnahme erlauben. Im Gegenteil sollte zudem Streitmittlern (wie Rechtsanwälten und Notaren) ein eigenes Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO eingeräumt werden, das auch für Mediatoren einzurichten wäre Eine Bezugnahme auf § 4 Abs. 3 Mediationsgesetz ist also im VSBG –E nur geboten, wenn auch § 4 des Mediationsgesetzes seinerseits eine dahingehende Änderung erführe – und dadurch Mediatoren und Streitmittler in der Katalog der zeugnisverweigerungsberechtigten Personen nach § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO aufgenommen wären. Die Tatsache, dass § 21 die Beteiligung eines Unternehmers in Frage stellt, erlaubt die Schlussfolgerung, dass dieses Gesetz auch für Schlichtungen zwischen Verbrauchern anzuwenden ist. Dass der Verbraucher hinsichtlich der Kosten begünstigt wird, widerspricht dem Grundsatz eines Win-Win-Prinzips. Ein Unternehmer muss nicht immer reicher sein als der Kunde. Die Entscheidung über die Kostentragung sollte fallabhängig erfolgen, wobei der Grundsatz eine paritätische Teilung ist, um die gleiche Augenhöhe der Parteien herauszustellen. Zur Klarstellung und Systematik schlagen wir vor, den ersten Satz dieses Paragraphen zu streichen und den zweiten wie folgt zu formulieren: „… Die Verbraucherschlichtungsstelle kann von den Parteien ein angemessenes Entgelt verlangen.“ Eine Berichtspflicht der Verbraucherstreitbeilegungsstellen, insbesondere über Geschäftspraktiken, die auffällig häufig Anlass für Anträge auf Durchführung von Streitbeilegungsverfahren waren, ist nach unserer Auffassung zu überdenken. Zum einen ist nicht einzusehen, warum private Verbraucherschutzstellen außerhalb des Pflichtenbereichs staatlicher Rechtspflegeorgane als staatliche „Erfüllungsgehilfen“ tätig werden sollen „müssen“. Zum anderen kann diese Berichtspflicht im Widerspruch zu Verschwiegenheitsverpflichtung stehen oder die Freiwilligkeit von Beteiligten zur Teilnahme an Streitbeilegungsverfahren einschränken. Ein in diesem Sinne geänderter Wortlaut des § 32 könnte vorsehen, dass die Verbraucherschlichtungsstelle berichten „kann“, vorausgesetzt, „die Beteiligten haben sich mit einer Erfassung und Berichterstattung ausdrücklich einverstanden erklärt und den Streitmittler / die Schlichtungsstelle dahingehend von der Verschwiegenheitspflicht entbunden“. Abschließende Hinweise und Angebot zur Mitwirkung Für Ihre Fragen zu unseren Aussagen in dieser Stellungnahme stehen wir Ihnen selbstverständlich zur Verfügung. Wir freuen uns, wenn Sie den Mediatorenverband Integrierte Mediation bei allen Vorhaben, die ADR-Verfahren, Mediation im engeren Sinne oder Schlichtung betreffen beteiligen. Gerne ist der Verband auch bereit, in einem Gremium zur Zertifizierung der Schlichtungsstellen nach Verbraucherstreitbeilegungsgesetz mitzuwirken. Altenkirchen, den 19. März 2015 Mit freundlichen Grüßen Dr. Peter A. Doetsch, 1. Vorsitzender / Stefan Markel, Vorstandsbeauftragter [1] Die Agentur für Arbeit listet beispielsweise den Beruf des Mediators, den sie als Schlichter beschreibt, erwähnt den Beruf des Schlichters jedoch nicht. Siehe Trossen (Hrsg.) „Mediation (un)geregelt“, Lehrbuchkommentar zum Mediationsgesetz, Win-Management Verlag, Altenkichen , 2014, Rdnr. 558. [2] Die integrierte Mediation unterscheidet nicht nach Tätigkeiten, sondern nach dem Verfahrenszweck, wobei die Schlichtung eine Lösungsvermittlung und die Mediation eine Verstehensvermittlung ist. Siehe Trossen (Hrsg.) „Mediation (un)geregelt“, a.a.O. Rdnr. 65 ff. [3] Die integrierte Mediation hat eine „Containertheorie“ entwickelt, bei der die Verfahren wie Hülsen verstanden werden, die Methoden nach vorgegebenen Kriterien reibungslos implementieren können. Siehe Trossen (Hrsg.)„Mediation (un)geregelt“ a.a.O. Rdnr 104 [4] Die intensive Bezugnahme auf das Recht exponiert den Anwaltsberuf, der das Verfahren – ähnlich wie die Mediation – dazu nutzen wird, einen Sonderberuf, wie den Anwaltsmediator zu schaffen. Eine Erwartung, die der Verbreitung der Schlichtung wie bereits bei der Mediation nicht zuträglich ist. [5] Auch hier bietet die integrierte Mediation eine Systematik an. Siehe Trossen (Hrsg.) „Mediation (un)geregelt“ a.a.O. Rdnr 57 ff. sowie Anhang. [6] Diesen Effekt haben wir mit der sog. Shuttle Mediation der Rechtsschutzversicherungen erfahren. Das Misslingen dieser lediglich sondierenden Mediation hat Parteien davon abgehalten, eine passende transformative Mediation in Anspruch zu nehmen. Siehe Trossen (Hrsg.) „Mediation (un)geregelt“ a.a.O. Rdnr 81,110 [7] Siehe die Stellungnahme von Frau Ulrike Janzen (Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz) auf der Tagung zur Umsetzung der Richtlinie über alternative Streitbeilegung in Verbrauchersachen am 16.1.2015 an der Humboldt-Universität Berlin http://www.schlichtungs-forum.de/artikel/tagung-zur-umsetzung-der-richtlinie-ueber-alternative-streitbeilegung-in-verbrauchersachen-am-16-1-2015-an-der-humboldt-universitaet-berlin/Jansen, dl am 3.3.2015 [8] Mit der Einführung des § 278 Abs. 5 ZPO durch das Gesetz zur Förderung der Mediation lassen sich die Begriffe Verfahren und Methode nicht mehr synonym verwenden. Siehe Trossen (Hrsg.) „Mediation (un)geregelt“, a.a.O. Rdnr. 46 ff. [9] Siehe die Ausführungen zur Kollision zwischen dem Mediations- und dem Streitgegenstand in Trossen (Hrsg.) „Mediation (un)geregelt“ a.a.O, Rdnr. 414, 883 [10] Siehe Trossen (Hrsg.) „Mediation (un)geregelt“ a.a.O Rdnr. 21 [11] Seite 63 der Erläuterungen Photo by PublicDomainPictures (Pixabay)
Hilfsweise schlagen wir vor, die Formulierung in § 5 VSBG-E Abs. 2 wie folgt zu fassen: „Die Schlichtungsstelle muss mit mindestens einem Volljuristen besetzt sein, wenn das Verfahren vorsieht, dass durch rechtliche Regelungsvorschläge in den Entscheidungsprozess der Parteien eingegriffen wird.“
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